Guía sobre el contrato de arras: todo lo que hay que saber antes de firmar

Antes de firmar el contrato de compraventa de una vivienda, es práctica habitual celebrar un contrato de arras para asegurar de algún modo la operación mientras se realizan todos los trámites necesarios para poder afrontar la compraventa.

En esta guía vamos a analizar todos los aspectos que hay que tener en cuenta a la hora de redactar un contrato de arras para evitar futuros inconvenientes.

¿Para qué sirve un contrato de arras?

El contrato de arras es el que se celebra con antelación a la compraventa de un bien mueble o inmueble para asegurar el compromiso de las partes o prever las consecuencias de un posible incumplimiento. 

El ámbito más frecuente en el que se suele celebrar es el de la compraventa de una vivienda o inmueble de cualquier tipo, y el motivo es que las gestiones que tienen que realizar las partes, sobre todo el comprador, desde que toma la decisión de comprar hasta que finalmente puede firmar el contrato, implican una considerable cantidad de tiempo, y ninguna de las partes quiere arriesgarse a que se malogre la compra.

Por eso, las partes suelen celebrar en un primer momento el contrato de arras, por el que, por medio de una entrega de dinero del comprador al vendedor, se acuerda un plazo máximo para celebrar el contrato de compraventa, se fija el precio de la vivienda y se acuerdan las consecuencias de un posible incumplimiento por cualquiera de las partes.

¿Qué tipos de arras se pueden contratar?

Aunque se conoce generalmente como contrato de arras, sin más, las partes pueden contratar distintos tipos de arras, con distintos alcances y consecuencias:

Arras penitenciales

Las arras penitenciales son las únicas que están expresamente contempladas en el Código Civil (artículo 1454), si bien no se mencionan como tales. Es el único tipo de arras que permite el desistimiento de cualquiera de las partes sin necesidad de alegar ninguna causa, y sin que lleve aparejado el pago de una indemnización.

Su finalidad no es asegurar la compraventa, sino establecer las consecuencias de un posible desistimiento, ya que en este caso la no celebración de la compraventa no se considera incumplimiento.

Si una de las partes desiste, perderá las arras (si es el comprador) o deberá devolver el doble de su valor (si es el vendedor).

La jurisprudencia mayoritaria entiende que, dada la mayor libertad que permiten este tipo de arras, se debe hacer constar expresamente en el contrato que se están pactando unas arras penitenciales.

Arras confirmatorias

La finalidad de las arras confirmatorias es confirmar el compromiso de las partes y asegurar de algún modo la celebración futura de la compraventa.

Este tipo de arras no están previstas en el Código Civil. Sin embargo, la jurisprudencia establece que, a falta de mencionar expresamente en el contrato un tipo específico de arras, se entenderá que son confirmatorias. 

Las arras confirmatorias se perfeccionan mediante la entrega de una cantidad de dinero a cuenta del precio final de la compraventa, y no permiten el desistimiento de las partes, por lo que, en caso de incumplimiento, se podrá exigir a la otra parte que cumpla con la obligación.

Arras penales

Las arras penales tampoco están contempladas como tales en el Código Civil, pero se les aplican las normas previstas para los contratos con cláusula penal (artículo 1152 y siguientes).

La finalidad de las arras penales también es asegurar de algún modo el futuro contrato de compraventa, y lo hacen fijando una penalización para el supuesto de que alguna de las partes incumpla su compromiso. Así, la parte cumplidora podrá exigir de la otra el cumplimiento de la obligación o, en su defecto, una indemnización por los perjuicios causados.

Este tipo de arras tampoco facultan a las partes a desistir del contrato.

¿Qué forma debe tener el contrato de arras?

No se exige ninguna forma específica para el contrato de arras, así que basta con formalizarlas en un documento privado, aunque también se pueden elevar a escritura pública para dar mayor seguridad jurídica a la operación.

El documento puede ser redactado por las partes, sin necesidad de que lo haga un abogado, pero es aconsejable contar en cualquier caso con la asistencia de un abogado especializado para prever todos los posibles escenarios y evitar inconvenientes más adelante, ya que la omisión de cualquier detalle puede acarrear problemas en caso de incumplimiento.

¿Cuál es el contenido de un contrato de arras?

Sea cual sea el caso, el contrato de arras debería contener al menos la siguiente información:

• Datos personales y de identificación del comprador y el vendedor.
• Información detallada de la vivienda que será objeto del contrato de compraventa y que es objeto del contrato de arras, haciendo constar también las cargas y gravámenes que puedan pesar sobre ella.
• El precio de la compraventa y la forma de pago, ya que las partes se comprometen en el momento de las arras a llevar a cabo la compraventa en unas condiciones determinadas, por lo que dichas condiciones deben quedar especificadas.
• La forma de distribuir los gastos de la operación de compraventa entre ambas partes, aclarando a quién corresponde pagar cada partida.
• El tipo de arras que se pactan, sobre todo si son arras penitenciales, ya que, en defecto de pacto, se entenderá que son confirmatorias.
• El importe del contrato de arras, que suele consistir en un 10 % del importe total de la venta, aproximadamente, aunque puede ser cualquier otro.
• El plazo de que disponen las partes para celebrar el contrato de compraventa, transcurrido el cual sin que se celebre, se entenderá que ha habido incumplimiento del contrato de arras (o desistimiento, si son arras penitenciales). Normalmente se fija un plazo de 6 meses.
• La firma de comprador y vendedor.

¿Cuál es el plazo de validez del contrato de arras?

El objetivo principal del contrato de arras es establecer un plazo a partir del cual, sin que se haya producido la celebración del contrato, se puedan ejecutar los efectos previstos en el propio contrato para el caso de incumplimiento.

Por tanto, el plazo de validez del contrato de arras, por así decirlo, es el plazo que las partes hayan pactado libremente, y que podrá ser prorrogado si ambas están de acuerdo, debiendo añadir un anexo al contrato en ese caso.

Normalmente se fija un plazo máximo de 6 meses para celebrar el contrato de compraventa, que se estima suficiente para que el comprador pueda conseguir la aprobación de un préstamo hipotecario, si es su propósito.

¿Cuándo se entiende que se ha incumplido el contrato de arras?

El contrato de arras se entiende incumplido cuando transcurre el plazo máximo fijado para celebrar la compraventa sin que esta se haya producido. 

¿Qué ocurre en caso de incumplimiento del contrato de arras?

Las consecuencias del incumplimiento varían según el tipo de arras que se hayan pactado:

Incumplimiento de las arras penitenciales

Como ya hemos visto antes, las arras penitenciales son las únicas que no se entienden incumplidas, estrictamente hablando, ya que las partes pueden desistir en cualquier momento sin necesidad de alegar una causa, por lo que sería más bien un desistimiento.

En caso de desistimiento del comprador, este pierde el dinero entregado en concepto de arras, y si es el vendedor quien desiste, debe devolver al comprador el doble de esa cantidad.

Además, el desistimiento también se puede producir en cualquier momento antes de que venza el plazo pactado.

Incumplimiento de las arras confirmatorias

Las arras confirmatorias no permiten el desistimiento de las partes, porque su objetivo principal es precisamente asegurar la celebración de la compraventa, confirmando el compromiso de las partes.

Por ese motivo, en caso de incumplimiento, la parte perjudicada podrá optar entre exigir el cumplimiento de la obligación, más el pago de intereses, o resolver el contrato (si el cumplimiento no es posible) exigiendo el pago de una indemnización por los perjuicios causados.

Incumplimiento de las arras penales

En el caso de las arras penales, el objetivo del contrato es fijar la penalización a imponer en caso de que una de las partes incumpla, y tampoco se permite el desistimiento en esta modalidad.

Así, en caso de incumplimiento, según quién sea la parte incumplidora, las consecuencias serán las siguientes:

• Si incumple el comprador, perderá el dinero entregado en concepto de arras o deberá pagar al vendedor la cantidad que se hubiera fijado, en caso de ser otra.
• Si incumple el vendedor, deberá entregar al comprador el doble del dinero recibido o pagar la cantidad que se hubiera estipulado como penalización.

Además, el pago de la penalización no libera al incumplidor, a menos que se haya pactado así en el contrato, y aún deberá cumplir con lo pactado, pero el acreedor solo podrá exigir el cumplimiento de la obligación más el pago de la penalización si se ha pactado así.

Por otro lado, el juez podrá moderar el importe de la penalización en caso de que el deudor haya cumplido con sus compromisos en todo o en parte.

¿Qué sucede si una de las partes no puede cumplir con lo pactado?

Normalmente, el escenario que se plantea con más frecuencia en el caso de un incumplimiento del contrato de arras es el de que una de las partes cambie de idea y no quiera seguir adelante, por lo que la compensación a la otra parte parece una consecuencia lógica y justa.

Sin embargo, también puede ocurrir que, por una circunstancia sobrevenida, una de las partes no pueda cumplir con lo pactado, por ejemplo, en caso de que se produzca un evento de fuerza mayor que lo impida.

En ese caso, no hay culpa del incumplidor, y las consecuencias pueden ser otras:

• Si se demuestra ante el juez o tribunal que se dio una causa de fuerza mayor que realmente hizo imposible cumplir con el compromiso, el incumplidor quedará liberado y el contrato se resolverá mediante la devolución del dinero de las arras.
• Si existe alguna forma de cumplir con lo pactado alterando en parte las condiciones acordadas, se hará así. Por ejemplo, ampliando el plazo.
• Si no se demuestra la causa de fuerza mayor o la imposibilidad derivada de ella, la parte incumplidora deberá cumplir con lo pactado, o sufrirá las consecuencias del incumplimiento que ya hemos explicado antes.

En este supuesto se encuentra el caso habitual de no poder cumplir por no haber obtenido la hipoteca. Ese caso no se considera fuerza mayor, por lo que el comprador no quedará eximido de sus obligaciones, a menos que se haya incluido expresamente en el contrato una cláusula previendo esa eventualidad (“contrato de arras con cláusula de hipoteca”).

¿Qué se puede hacer ante un incumplimiento del contrato de arras por la otra parte?

El primer paso ante un incumplimiento del contrato de arras por la otra parte debe ser el requerimiento extrajudicial, lo que puede hacerse mediante el envío de un burofax donde se comunique que ha transcurrido el plazo sin cumplir con lo prometido y que, por tanto, se ha producido un incumplimiento, cuyos efectos son los que se hayan pactado en el contrato de arras.

Si la parte requerida no hace frente a la compensación pactada, entonces habrá que acudir a los tribunales e interponer una demanda por incumplimiento, exigiendo a la otra parte lo que se hubiera pactado en ese caso.

No obstante, desde la promulgación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, es obligatorio intentar la negociación extrajudicial antes de poder interponer una demanda judicial.

¿Qué ocurre con el dinero de las arras cuando se celebra la compraventa?

Cuando transcurre el plazo pactado y ambas partes cumplen su compromiso celebrando el contrato de compraventa, el dinero que se entregó en concepto de arras se entiende como anticipo del precio final, descontándolo del precio pendiente de pago.

¿Los herederos pueden cambiar de idea y rescindir el contrato de arras?

Una situación particular que puede darse en ocasiones es que quien contrate las arras fallezca y sus herederos se encuentren con la obligación de vender o comprar una vivienda al término del plazo pactado.

En ese caso, ¿pueden cambiar de idea y anular la operación, rescindiendo el contrato de arras? No, no es posible. Los herederos heredan también los compromisos contractuales del fallecido y deben cumplir el compromiso de compra o venta o bien asumir las consecuencias de un incumplimiento.

Por tanto, si se trata de los herederos del comprador, perderán el dinero entregado en arras y, según cómo sean las arras pactadas, deberán además indemnizar al vendedor. Por otro lado, si se trata de los herederos del vendedor, deberán entregar al comprador el doble del importe de las arras y quizá también pagarle una indemnización.

No obstante, si se pactaron arras penitenciales, sí podrán rescindir el contrato, pero perderán igualmente el dinero de las arras. Además, estas consecuencias afectan a todos los coherederos, aunque sea uno solo el que se eche atrás, sin perjuicio de que luego los demás le puedan reclamar la cantidad que hayan tenido que pagar.

¿La cantidad entregada en arras tributa?

La cantidad que se entrega en concepto de arras no tiene un destino definitivo mientras no transcurra el plazo pactado en el contrato, y, por tanto, no hay que tributar hasta llegado ese momento:

• Si finalmente se produce la compraventa, el importe de las arras se contabilizará como parte del precio total y tributará como el resto del pago.
  • El comprador deberá tributar por el impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) si es una vivienda de segunda mano y por el impuesto sobre el valor añadido (IVA) si es de nueva construcción. 
  • El vendedor deberá tributar por el impuesto de la renta de las personas físicas (IRPF) como ganancia patrimonial.
• Si una de las partes incumple y la compraventa no se lleva a cabo, el importe de las arras tributará por sí solo, y lo hará como ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF de comprador y vendedor, según quién haya sufrido tal ganancia o pérdida.

Guillermo Pérez Gómez

Guillermo está altamente especializado, desde sus inicios en el ejercicio, en la rama del derecho inmobiliario así como el asesoramiento a empresas en el ámbito mercantil. De esta forma, ha podido intervenir en importantes transacciones inmobiliarias asesorando tanto a empresas en la adquisición y venta de activos como a personas físicas.

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